Le 28 septembre 2020, Thierry Mollet-Viéville intervenait dans le cadre d’une séance de l’AAPI et s’interrogeait sur la proportionnalité des mesures de saisie-contrefaçon et d’interdiction. Il publie aujourd’hui ses notes.

Intervention de Me Thierry Mollet-Viéville à l’AAPI

Je vous remercie Monsieur le Président,

Chers Amis,

A la suite du Bâtonnier CHARRIERE-BOURNAZEL, à propos de la proportionnalité dans la Propriété Intellectuelle, je suis effectivement dans une certaine perplexité.

Où allons-nous ?

J’espère que nous prenons la bonne direction ; j’avoue qu’aujourd’hui, au vu de la jurisprudence que j’ai pu voir passer ces derniers temps, j’ai plusieurs interrogations.

Comme beaucoup d’entre nous, mes hésitations résultent de la nouveauté même de cette notion de proportionnalité qui dans la Propriété Intellectuelle est bien récente.

Car nos conventions internationales de Paris en 1883 sur la Propriété Industrielle, de Berne et de Genève à des dates plus récentes sur les droits d’auteur et de Rome de 1961 sur les artistes et interprètes, ne parlent pas de proportionnalité. On y parle en effet d’abord d’un minimum de protection des créations.

Cette notion de proportionnalité ou d’équité et d’équilibre comme le disait Monsieur le Bâtonnier, n’est apparue que dans les conventions européennes, la CEDH en 1950 et la Charte des Droits Fondamentaux de l’UE en 2000, où l’on parle effectivement de la protection de la Propriété Intellectuelle comme l’un de ses principes fondamentaux, et d’une manière générale de la proportionnalité parmi d’autres circonstances à retenir.

Je me permettrais d’en ajouter une à celles que Monsieur le Bâtonnier exposait, « l’abus de droit » qui est aussi sanctionné par cette Charte de 2000.

J’aimerais au préalable faire quelques observations d’ordre général :

• Il est difficile notamment pour leurs sanctions, d’embrasser comme le souhaiteraient nos législateurs, en une seule fois et de la même manière, tous les domaines de la Propriété Intellectuelle. Elle pourrait d’après moi, se partager en quatre, selon une division verticale et selon une division horizontale.

Selon une division verticale, la propriété intellectuelle regroupe deux grands domaines :

• la Propriété Littéraire et Artistique qui pour des œuvres arbitraires touche notamment à la personnalité et à la culture de chacun,
• et la Propriété Industrielle dont les brevets, les marques et les modèles peuvent toucher pour des créations d’ordre technique, fonctionnel et/ou seulement utile des intérêts fondamentaux comme la santé, la biologie, la télécommunication et maintenant l’intelligence artificielle.

Selon une division horizontale, que ce soit en matière de droits d’auteur, de modèle, de marque et même de brevet, les atteintes y sont de gravités nettement différentes :

• la piraterie qui consiste à vouloir faire passer le faux pour le vrai, doit effectivement être rapidement et sévèrement sanctionnée, notamment par le juge pénal ;
• d’autres contrefaçons relèvent alors seulement de la violation d’un droit ; et savoir si ce droit a été respecté relève souvent d’une appréciation beaucoup plus sophistiquée.

En général, le contrefacteur est condamné par le juge civil même si sa mauvaise foi n’a pas été démontrée. Même dans ce dernier cas, il paraît juste et proportionné que la contrefaçon cesse et que sa victime soit entièrement réparée de tous ses préjudices, conformément à nos principes généraux sur la responsabilité civile.

• Les Adpic de 1994 et la Directive 2004 imposent d’abord aux Etats de protéger la propriété intellectuelle, et pour cela de prévoir des mesures « efficaces et dissuasives».

Les Adpic en parlent quatre fois [art. 41.1 et 2, 42 et 50], alors que la Directive n’en parle qu’une seule fois [art. 3].

Dans ces deux textes, ces mesures efficaces et dissuasives doivent néanmoins être proportionnées. La Directive en parle quatre fois dans ses considérants (22, 24, 25 et 31) et quatre fois dans ses articles [3, 10, 12 et 14], alors que les Adpic n’en parlent qu’une seule fois [art. 46].

Mais il convient de rappeler que ces textes internationaux n’ont pas pour but d’harmoniser à un seul et même niveau, la propriété intellectuelle dans tous les Etats du monde notamment de l’Europe ; depuis longtemps, il est convenu que de telles conventions imposent un minimum, mais qu’elles permettent à leurs Membres de prendre dans leur droit positif, des mesures plus favorables aux titulaires, ce qui profite aussi bien à leurs ressortissants qu’aux titulaires étrangers.

C’est ce que clairement garantissent les Adpic [art. 1.1] et la Directive (considérant 21) [art. 2.1 et 16].

La Directive prévoit même que de telles mesures plus favorables devraient être offertes aux autres Etats de l’UE qui ne les connaissent pas encore, tout comme la Convention de Paris l’autorise encore aujourd’hui, sans pour autant imposer à tous les pays un maximum ni même une harmonisation à un niveau uniforme pour tous.

Je reviendrai plus tard sur ce point à propos de la saisie-contrefaçon.

• Je voudrais ici faire encore une remarque : qu’est-ce qui doit être proportionné ?

Est-ce la loi voulue par le législateur, ou est-ce son application par le juge ?

La plupart des législateurs n’estiment-ils pas remplir leurs devoirs en instituant des règles en elles-mêmes équitables et justes ?

Ou alors est-ce au juge dans l’application qu’il fait de la loi, de toujours rechercher et motiver la proportionnalité dans la mesure qu’il prononce ?

Bien sûr en tant que défenseur, j’aurais souvent tendance à demander au juge de prendre en considération la situation de mon client face à celle de ses concurrents ou partenaires.

Le refus d’une saisie-contrefaçon est-il en France disproportionné ?

Depuis plus d’un siècle, la France avait permis à la victime d’une contrefaçon d’exiger de son juge de pouvoir la saisir en tous lieux.

N’est-ce pas, en raison du système accusatoire des pays latins comme la France, une mesure plus favorable au titulaire qui devrait échapper à la simple faculté seulement envisagée à l’article 7 de cette Directive, que d’obliger cette victime à fournir à son juge, des indices pour le convaincre de lui autoriser ou au contraire de lui refuser cette saisie ?

Ne s’agit-il pas d’une simple collecte de preuve que cette victime doit mettre sur le bureau de son juge, à défaut de quoi elle sera déboutée, et en définitive privée d’accès à la Justice ? Et cette preuve doit être triple : l’objet copiant ou imitant, l’acte interdit et enfin son responsable.

• Autrement dit, la proportionnalité que ces textes internationaux imposeraient pour ces mesures telles que la saisie-contrefaçon, ne doit-elle pas être appréciée en fonction non seulement de son système judiciaire national et ce dans le cadre général de l’ensemble de son droit positif, mais aussi en comparaison avec les systèmes connus dans les autres pays visés par ces textes ?

Dans ces conditions et selon notre système accusatoire, la saisie-contrefaçon de plein droit aux risques et périls du titulaire n’est-elle pas par nature proportionnée, notamment au regard de notre Europe, puisqu’en France cette victime :

• ne bénéficie pas des procédures de discovery ou de disclosure connues en Grande-Bretagne, ni de la règle allemande selon laquelle chaque partie a l’obligation d’exposer la vérité des faits qu’elle connait (§ 178 ZPO)
• se verrait déboutée par le juge, le défendeur n’ayant même pas à contester le fait allégué mais à soulever seulement une insuffisance de la preuve sur les épaules du demandeur ?

En effet en défense, le contrefacteur n’est pas obligé en France de reconnaître ou d’avouer la véracité du fait allégué par le demandeur, même s’il le connait.

Par conséquent, serait-ce proportionné que de refuser la saisie-contrefaçon à un breveté en France au motif qu’en l’absence d’indice de la contrefaçon, ce juge n’est pas convaincu de son existence ? N’est-ce pas estimer qu’a priori les déclarations du requérant ne sont pas sincères ni loyales ?

C’est ainsi qu’un breveté sera dans l’impossibilité de pouvoir apporter au juge français ne serait-ce qu’un indice de la mise en œuvre de son procédé dans l’usine de son concurrent déloyal ; il ne pourrait donc jamais faire respecter ses droits en France …

De même le titulaire se verra obligé d’intervenir sur le marché auprès de plusieurs détaillants pour pouvoir apporter à ce juge un indice convaincant de l’origine de leurs produits contrefaisants, alors que ses propres réseaux commerciaux lui ont pourtant fait connaître l’identité de la source de telles contrefaçons, à l’encontre de laquelle seule, il serait plus efficace, opportun et économique d’intervenir ?

• Je me permets ici pour éclairer notre auditoire, de rappeler les travaux préparatoires du Parlement de notre UE dans les années 2000 pour élaborer cette Directive 2004.

Car à l’époque ses députés cherchaient moins une solution harmonisée unique pour faire respecter les droits de propriété intellectuelle dans tous les pays de l’UE, qu’à compiler les avantages que certains Etats pouvaient connaître et ce pour en faire profiter les autres.

C’est à ce titre qu’il convenait de proposer par exemple le rappel des contrefaçons hors des Pays-Bas, les bénéfices imputables à la contrefaçon hors d’Allemagne, le droit à l’information hors de Grande-Bretagne, la saisie contrefaçon hors de France …

Ce à quoi les Britanniques et les Allemands avaient alors répondu qu’ils n’avaient pas besoin de cette saisie à la française [sauf à leurs juges de pouvoir la refuser], puisque dans leur pays, la discovery ou la disclosure anglaises leur permet en cours de procédure de tout connaître et que devant le juge allemand les parties ont l’obligation d’exposer les faits sans mentir, ce qui dans la plupart des cas rend en effet inutile et inopportun un « raid » pour le moins intrusif chez un concurrent même indélicat.

• Certes, la dernière jurisprudence française montre qu’en effet l’éventuelle obligation de fournir des indices de la contrefaçon évoquée à l’article 7 de cette Directive 2004, n’a pas été transposée de par la claire volonté de notre législateur national dans le droit positif français.

Mais sous le couvert de la proportionnalité, nos juges n’imposent-ils pas toujours ces mêmes exigences ?

A ce titre, l’exigence d’une loyauté et d’une transparence exhaustives de la part du requérant est tout à fait justifiée pour autoriser la saisie.

Ainsi, c’est bien au juge de la saisie qu’il appartient d’apprécier si des instances ou des décisions parallèles peuvent influer sa décision ; la lecture de certaines requêtes montre à l’évidence que le titulaire ne cherche pas à collecter une preuve de la contrefaçon, mais à découvrir des informations secrètes, confidentielles ou même seulement personnelles d’un concurrent qui au surplus ne sont pas relatives à l’atteinte de son titre.

Mais par principe, la saisie contrefaçon ne devrait-elle pas toujours être autorisée pour collecter même de manière forcée, cette triple preuve de :

• l’objet incriminé de contrefaçon,
• l’acte interdit par la loi,
• et de la personne qui en est responsable ?

Le refus par le juge de la saisie reste bien sûr possible et même nécessaire non seulement lorsque la titularité du requérant lui paraît incertaine (alors que les Offices en général présument sincères et loyales les seules déclarations du déposant pourtant propriétaire seulement apparent), mais  aussi lorsque les circonstances exposées par le requérant lui apparaissent illégitimes, et cette fois-ci selon une motivation spécifique à l’espèce, susceptible d’être contrôlée par les juridictions supérieures.

Et le simple bon sens exige que ce qui est relatif à la contrefaçon alléguée ne peut jamais être caché à un juge. C’est bien ce que confirment les systèmes judiciaires allemand et britannique.

Par conséquent ne doit pas être autorisé ni saisi tout ce qui n’est pas relatif à la contrefaçon, mais que doit être saisi tout ce qui est relatif à la contrefaçon, même si de tels éléments sont secrets, confidentiels ou personnels.

Car dans ce dernier cas, le saisi n’a qu’à invoquer le juste motif pour placer de tels éléments dans une enveloppe scellée qu’un expert désigné par le juge ou les parties peut sélectionner dans le cadre d’un cercle de confidentialité, que nous connaissons depuis des décennies.

Puis dans cette sélection des éléments saisis toujours placés sous enveloppe scellée, il peut encore être mis de côté ce qui ne présentera un véritable intérêt, que lorsque le principe de la contrefaçon aura été décidé par le juge. Il en est ainsi par exemple de l’identité des clients, des marges brutes et nettes du saisi …

• Avec la mondialisation, nous savons que les contrefaçons sont rarement nationales, mais bien transfrontalières.

A ce titre, dans le cadre d’une coopération judiciaire au moins au sein de l’UE, il me paraît indispensable de pouvoir effectivement apporter à un juge étranger les preuves collectées en France, et inversement de l’étranger à un juge français.

Est-il nécessaire de rappeler que ces preuves ne peuvent servir qu’à la défense des droits de propriété intellectuelle du saisissant et ce dans l’UE et le monde, et qu’a priori il ne saurait être question qu’elles puissent être révélées à un journaliste ou à un autre concurrent !

Même un juge américain autorise que des éléments d’une « discovery » et même de son « protective order » puissent être utilisés devant le juge étranger notamment français.

L’interdiction est-elle toujours proportionnée ?

Une fois que le juge estime que la contrefaçon existe, doit-il toujours l’interdire pour le futur ?

• Jusque dans les années 1970, l’interdiction de poursuive la contrefaçon, notamment en matière de brevet, n’entrait effectivement en vigueur qu’avec l’arrêt de la Cour d’appel.

Puis avec la réforme de la procédure française, c’est de manière généralisée que le Tribunal a assorti sa mesure d’interdiction de l’exécution provisoire malgré l’appel. Et certains alors de dire qu’ainsi le justiciable ne bénéficiait plus d’un véritable second degré de juridiction.

• En 1984, face à l’allongement de nos procès, l’interdiction provisoire immédiate a été instituée. Elle était alors assortie de cinq conditions ; il fallait que :

. le brevet soit exploité,

. le préjudice du breveté soit difficilement réparable par de l’argent,

. l’action au fond soit sérieuse

. et introduite rapidement,

. et ce devant un juge en la forme des référés.

C’est dire qu’avec la rapidité d’un référé, un juge examinait le fond de l’affaire.

Mais depuis, ces cinq conditions ont été supprimées. Il faut bien se le rappeler.

Le législateur français a supprimé notamment le caractère difficilement réparable du préjudice du breveté. Mais sous le couvert de la proportionnalité, cette condition n’est-elle pas reprise aujourd’hui ?

N’en est-il pas de même lorsque ce juge de l’interdiction provisoire estime que la contrefaçon n’est pas vraisemblable au motif que la validité du brevet est sérieusement contestée [souvent dans de longues conclusions déposées la veille de son audience par le défendeur qui jusque-là ne l’avait jamais contestée] ?

N’y a-t-il pas ici une discordance entre notre jurisprudence actuelle appliquant la Directive 2004 d’une part et d’autre part nos Codes français de Procédure Civile et de la Propriété Intellectuelle ce dernier n’exigeant littéralement qu’une certitude quant à la titularité et qu’une conviction quant à la vraisemblance de la contrefaçon, alors que sous prétexte de la proportionnalité, ce juge de l’interdiction provisoire estime, malgré la précipitation d’un référé, devoir même au titre de l’activité inventive réexaminer une nouvelle fois la validité d’un brevet pourtant délivré après examen ?

C’est bien ce que la Cour de Paris avait dans les années 2010 critiqué, notamment dans un arrêt dont le pourvoi en cassation fut unilatéralement retiré par le génériqueur devenu interdit.

• Dans cette appréciation de la proportionnalité de l’interdiction à prononcer ou à refuser, ne devrions-nous pas revenir à l’objet essentiel de nos titres comme le brevet et la marque ?

S’agit-il d’un droit à interdire ou d’un simple droit à récompense ?

Déjà dans les années 1970, notre Cour de Justice estimait que l’objet essentiel d’un brevet ou d’une marque était de pouvoir être le seul à mettre sur le marché son objet breveté ou marqué.

Dans ces conditions, celui qui n’exploite pas son titre, a-t-il le droit d’exclure une entreprise du marché qu’il n’occupe pas ?

C’est pourquoi le législateur prévoit maintenant que l’interdiction n’a plus lieu d’être si le titulaire de la marque ne l’exploite pas sur le marché en cause.

Ne devrait-il pas en être de même lorsque le brevet n’est pas exploité, même si son titulaire ne peut en être déclaré déchu ?

• Je voudrais faire ici une parenthèse pour rappeler que déjà dans les années 70, la Commission de Bruxelles avait estimé que si le breveté avait accepté de donner plusieurs licences, autrement dit s’il avait accepté de démembrer son monopole sur le marché, pouvait alors dans ces conditions être discriminatoire le fait de refuser une licence supplémentaire à un nouvel arrivant.
• Aujourd’hui nous entendons beaucoup parler de ces brevets dits « essentiels» dont la mise en œuvre serait nécessaire pour être conforme à certaines normes, par exemple celles de l’Etsi pour les téléphones portables (2, 3, 4 et 5G).

Comment le titulaire d’un portefeuille de brevets dans ce domaine, peut-il estimer détenir un monopole industriel que le juge devrait protéger, alors qu’ayant accepté de le démembrer au profit de plusieurs opérateurs sur un même marché, il ne retire de l’exploitation de ses brevets que des redevances financières ? Dans ce cas-là, n’ayant perdu aucun bénéfice industriel, son droit ne devrait-il pas être réduit à obtenir sa seule récompense financière ?

L’enjeu me paraît ici d’autant plus important que la situation économique est aujourd’hui totalement différente de celle connue à la fin du XXème siècle, où ces brevetés étaient eux-mêmes les constructeurs ou les distributeurs de leurs inventions ; c’est pourquoi dans ces différents comités de normes, ils s’échangeaient librement des licences croisées gratuites de tous leurs brevets …

Mais aujourd’hui, ces portefeuilles de brevets ne sont-ils pas détenus non plus par ces industriels ou distributeurs, mais par des financiers souvent plus soucieux de la valorisation de leurs capitaux ?

Les questions que je me permets d’évoquer ici, sont d’autant plus délicates que plusieurs professionnels reconnaissent officiellement que seul un tiers de ces brevets essentiels (déclarés comme tels par leur titulaire, en effet unilatéralement et sans contrôle) seraient pertinents.

Comme souvent pour les brevets délivrés par l’OEB, un tiers de ces brevets essentiels serait annulable par un juge [surtout si les revendications ont été rédigées après l’adoption de normes auxquelles son titulaire a pu avoir participé].

Un deuxième tiers de ces brevets essentiels porterait sur des caractéristiques qui dans les normes ne sont pas toujours obligatoires, mais seulement recommandées ou facultatives.

Par conséquent le fait qu’une entreprise déclare son produit compatible avec la norme n’est pas la démonstration de la matérialité de la contrefaçon, puisque selon ces mêmes statistiques il y a deux chances sur trois que son produit ne soit pas contrefaisant.

Enfin je remarque que notamment devant l’Etsi, le titulaire prend « l’engagement irrévocable de concéder une licence – dite Frand – irrévocable à l’entreprise qui la lui demandera ».

N’est-ce pas une renonciation à agir en contrefaçon de brevet, ou en tous les cas à demander au moins dans un premier temps l’interdiction notamment provisoire immédiate de poursuivre la fabrication et/ou la commercialisation d’un produit généralement très complexe, au prétexte qu’un détail technique serait compatible avec la norme au demeurant parfois facultative ou seulement recommandée ?

Le breveté essentiel ne détiendrait-il pas plutôt une action précontractuelle ou en rupture abusive des négociations, l’exploitation de ses droits se limitant au surplus à des rentrées d’argent ?

Ici, l’interdiction me parait disproportionnée, car elle peut entrainer un déséquilibre dans la situation des parties, en donnant au titulaire un avantage injuste à pouvoir sous la menace d’une interdiction imposer une licence plus chère ou contraignante qui ne serait pas conforme aux bons usages [alors qu’en effet, le contentieux ne porte en général que sur quelques brevets de détail dans des produits complexes et couvrant seulement certains pays, que cette licence Frand est mondiale et qu’elle porte sur un lot de nombreux brevets dont on a vu qu’un tiers seulement serait pertinent].

C’est dans ce même sens que la Cour de Paris avait envisagé pour ne pas retenir lors de la fixation du montant de la redevance indemnitaire due pour les contrefaçons passées, le taux de la redevance de licence que le contrefacteur condamné dut signer au lendemain de l’arrêt prononçant l’interdiction, et ce pour pouvoir continuer à livrer son principal client.

Conclusion

Le temps expiré pour moi m’empêche d’approfondir cette question des dommages proportionnés pour réparer les préjudices subis par les victimes de contrefaçons, notamment selon la bonne ou mauvaise foi du condamné, ou encore selon l’idée généreuse de mon professeur Jean Carbonnier « d’une victime riche et d’un responsable pauvre … ».

La jurisprudence de ces dernières années montre en effet qu’il est souhaitable de pouvoir suivre ces principes d’équilibre et de proportionnalité. Mais en tant que conseil d’entrepreneurs, je dois aujourd’hui avouer que la prévisibilité d’une décision judiciaire ne s’en trouve pas encore renforcée.

Je vous remercie Monsieur le Président.

Thierry Mollet-Viéville

avocat à la Cour